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USA: sulla corporate governance

decide l'Agenzia federale sulla sicurezza

a cura di Maurizio Gardenal e Luana Lo Piccolo

 

Pubblicato su "il Sole 24ore"

Il Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA), promulgato lo scorso 13 agosto 2018 e la cui entrata in vigore è prevista entro il prossimo 13 febbraio 2020, rappresenta ad oggi la revisione più radicale della giurisdizione e delle operazioni del Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS).

Invero, il potere del CFIUS, l'Agenzia federale preposta a monitorare gli investimenti esteri in termini di rischio per la sicurezza nazionale, si estende a transazioni fra le quali:

- acquisizioni immobiliari in aree sensibili;

- partecipazioni societarie, comprese quelle minoritarie, che fornirebbero accesso ad informazioni sensibili o tecnologie afferenti al business della società.

Segnatamente, l'estensione dei poteri del CFIUS agli investimenti in ambito societario potrebbe comportare la preclusione alla persona straniera della "membership or observer rights" nel consiglio di amministrazione o in organi equivalenti, oltre ad "other decision making rights" tra cui il diritto di nominare i membri degli stessi organi. Tali previsioni autorizzando un'agenzia federale ad intaccare i diritti fondamentali nell'ambito degli assetti di comando (board) e di voto (shareholder) nella governance delle società statunitensi risultano in contrasto con l'assetto normativo attualmente in vigore. Si pensi, a titolo esemplificativo, alla giurisprudenza delle Chancery Court del Delaware che da tempo hanno adottato una linea di difesa a tutela degli amministratori restringendo il perimetro delle azioni che possono indurre alla rimozione degli stessi. (Si veda a tal riguardo il nostro contributo:

Delaware (USA): decisiva la redazione di clausole "ad hoc" per determinare la responsabilità degli amministratori

La normativa prevede anche una sorta di "safe list", un elenco di investitori stranieri a basso rischio che saranno esenti dal controllo del CFIUS per gli investimenti in posizioni di minoranza e per le transazioni immobiliari. L'attribuzione della qualifica di "excepted investors" verrà conferita agli investitori stranieri appartenenti ai paesi che soddisfano i criteri per essere considerati "excepted foreign states" che peraltro non sono ancora noti.

Conclusioni
L'estensione delle facoltà del CFIUS segna l'ingresso di un'Agenzia federale nel cuore delle dinamiche di potere delle corporations statunitensi. Con una motivazione connessa alla sicurezza nazionale l'Agenzia ha il diritto di incidere in modo decisivo, fra l'altro, sulla composizione dei boards e sui diritti di voto. Sul piano giuridico la normativa è priva di contenuto oggettivo posto che il principio di sicurezza nazionale di per sé comporta una valutazione rimessa alla sola discrezionalità che rifugge da elementi predefiniti.

Basti pensare che tale assunto è stato utilizzato per motivare provvedimenti di varia natura, ivi compresi quelli correlati alle sanzioni e ai dazi in ambito commerciale.

Da notare che il diritto societario, di tradizionale competenza statale, subisce un'ingerenza dalla nuova normativa.

Alla luce di quanto appena trattato, sembra paradossale il caso del Delaware ove i directors potrebbero essere contestati nell'adempimento del mandato o in sede di accesso al board per motivi di "sicurezza nazionale".

Resta da vedere come sarà composta la lista degli esclusi che con ogni probabilità sarà soggetta a variazioni sulla base delle contingenze strategiche che si riveleranno di volta in volta più funzionali.